但是,西方的实质法治理论并不符合当今中国法治建设的需要,因为实质法治的理论很可能会在理论上配合法律虚无主义的思想。
[46]他很可能是拉贝奥的学生,出版了拉贝奥的遗作,该书采用谢沃拉体系。普罗库鲁斯派的9个掌门人中,有两组父子,即内尔瓦父子和杰尔苏父子,这说明该派的掌门人承继具有家族性,而萨宾派的掌门人传承完全靠师生关系,这构成两大学派的一个不同点。
他们的实践性有时可强到参与密谋推翻暴君的程度。[139]这是心素体素两全才可构成盗窃的观点,不同于这一法言中隐隐提到的普罗库鲁斯派的仅仅心素就可构成盗窃的观点。17共有的奴隶依一个主人的命令取得的财产是为发布命令的主人取得还是为两个主人取得。在这一敕答中,优士丁尼未提到普罗库鲁斯派的观点,但提到在古人中有争议,由此可以推论,普罗库鲁斯派采用相反的观点。[96]不难看出,萨宾派的主张显然过于僵硬,普罗库鲁斯派的观点则比较人道与公平。
(五)超出委任范围执行的委任是否对委任人有效? 这个学派争议见诸盖尤斯《法学阶梯》3,161,针对的是超出委任的范围执行的委任是否对委任人有效的问题。(三)价金留待第三人将来确定的买卖合同是否有效? 这个学派争议见诸盖尤斯《法学阶梯》3,140。第二,自治州和自治县自治立法权滥用问题的凸显。
第二,与其他设区的市一样,新《立法法》对自治州制定地方性法规的具体步骤和时间同样采取了逐步放开的策略。参考文献: [1] 彭波,张潇月.地方立法,机遇还是挑战[N].人民日报,2014-10-22(17). [2] 武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读[J].中国法律评论,2015,(1):212. [3] 马斌.政府间关系:权力配置与地方治理[M].杭州:浙江大学出版社,2009:191. [4] 秦前红.地方立法主体扩容不宜操之过急[N].南方都市报,2014-08-27(AA23). [5] 郑毅.较大的市扩充模式值得商榷[N].检察日报,2014-10-13(6). [6] 郑毅.立法法修改应重点关注地方立法权改革[N].检察日报,2014-06-09(6). [7] 郑毅.期待修改后的《立法法》引领民族法治新进程[N].中国民族报,2015-03-13(1). 注释: [1] 重庆于1997年升格为直辖市,故现存18个国务院批准的较大的市。现在看来,配合新《立法法》的地方立法权扩权改革早在去年就已初露端倪。其三,全国人大常委会对于各市开始制定地方性法规的具体步骤和时间的报告仅是备案(而不是批准),这虽然是出于尊重地方具体情况的考量,但却在事实上造成中央无法对本就孱弱的省级控制给予有效的补强性管控。
至于其他地区是否将延续撤地设市的改革思路并由此获得地方立法权,尚待观察。总之,《立法法》修改的确在一定程度上回应了目前地方法制建设所面临的诸多问题,但同时在回应的范畴、路径和模式上依然具有可资商榷的空间。
第三,导致地方立法品质良莠不齐,最终使不同地方居民所实际享有的法制保障有别。更重要的是,赋予自治州地方性法规制定权的价值在相当程度上体现为对自治州单行条例制定权滥用问题的解决,但如此狭隘的立法事项限制则严重限制了拨乱反正立法价值的彰显——对自治州未来需要予以立法却又不属于前述三项范畴的事项而言,仍然只能通过单行条例制定权的被迫滥用实现。来源:本文原载《行政论坛》2015年第4期,请以发表版本为准。与新《立法法》中处处设限的地方性法规和地方政府规章不同,根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定,自治条例在立法事项上更为宽泛,号称民族自治地方的小宪法,综合性可见一斑。
还如,倘若真的要考虑立法能力因素的话,那么许多设区的市实际上是不符合条件的,这也是前文中笔者反对大面积放开城市立法权的主要理由之一。而特定民族自治地方自治条例综合性、唯一性的特征则导致单行条例事实上成为这两类自治地方满足日常立法需求的唯一制度出口,其主要弊端有二:一是大量非自治性立法事项披着单行条例的外衣粉墨登场,导致自治立法权滥用。在旧《立法法》制定时,我国业已建立的四个经济特区(深圳、珠海、汕头和厦门)均以城市为基础,因此经济特区所在地的市的表述在当时并无不妥,但后来,一方面,海南以省为基础设立经济特区,全省辖4个地级市和6个县级市,经济特区所在地的市如何确认?另一方面,喀什系以地区为基础设立经济特区,经济特区所在地的市又究竟是指喀什地区还是地区行署所在的县级喀什市?[5]此外,新《立法法》第74条对经济特区所在地的省根据全国人大的授权决定制定在经济特区内实施的法规的权力予以再次确认,但喀什经济特区位处的新疆维吾尔自治区并非省,因此严格依照新《立法法》的规定,新疆自治区并不享有此项立法权。其次,《立法法》第74条对经济特区立法权的特殊观照形成了对第72条的事实覆盖。
但自治区立法权面临的窘况也是显而易见的:如目前五大自治区的自治条例尚付阙如,甚至严格意义上的单行条例亦不存在。虽然这三项对于当前少数民族法制而言的确具有特别的时代价值——城乡建设与管理针对的民族地区城市(镇)化进程以及城市散居少数民族规模日益增加、环境保护对应的民族地区环境污染与生态破坏、历史文化保护对应少数民族优秀传统文化的当代传承困境等——但与民族自治地方更为宽泛的立法需求而言,这三项的限制又明显过窄
对中央而言,理论上最为彻底的办法其实是将较大的市的身份与城市立法权脱钩,即较大的市仅作为一类中央特殊政策的载体存在,无涉地方立法权的配置。显然,三种方案的改革程度依次提升。
第三,北大姜明安教授提出,把订立地方性法规和规章的权力扩大到县一级。又如,在全国各地对立法权呼声高涨即需求普遍存在的情况下,考虑特定城市的立法需求实际上不会产生任何实际控制价值。第一,在地方性法规的规制范畴上,自治州与设区的市别无二致,即仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三项。2014年十八届四中全会《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《四中全会决定》)提出:明确地方立法权限和范围,依法赋予设区的市地方立法权,这不仅是对政策基础的补足,新《立法法》似乎也得以规避国务院作为审批主体逐渐放开市级地方立法权所可能面临的计划审批悖论。而特定民族自治地方自治条例综合性、唯一性的特征则导致单行条例事实上成为这两类自治地方满足日常立法需求的唯一制度出口,其主要弊端有二:一是大量非自治性立法事项披着单行条例的外衣粉墨登场,导致自治立法权滥用。单行条例虽然规制事项较为单一,但却是民族自治地方变通立法权的重要规范载体,立法要求较高。
一方面,作为全国通行的法律文件,《决定》专门就四个城市的立法权问题予以特别规定,实非明智之选。第二,造成地方保护主义和区域壁垒的进一步恶化。
(二)全面赋予设区的市立法权的潜在风险 不过,新《立法法》就全面扩充的方式而言,却存在可商榷空间。另一方面,对许多发达的县级市(如昆山、顺德、义乌等)而言,市代县体制已然成为束缚发展红利进一步释放的制度障碍,过去几轮的扩权已不适应经济强县(市)社会经济快速发展的需要,县市一级政府的经济社会管理权限普遍出现与社会经济发展不相适应的问题。
摘要: 2015年对《立法法》的修改,在相当程度上回应了目前地方法制建设的诸多需求,但也存在不尽人意之处。关键词: 新《立法法》。
[3] 儋州升级后虽成为海南最大的地级市,但并未设区,而是直辖16个镇,4个市属农场及3个工业园区。在现行法律规范框架下,地方性法规能够成为人民法院的判案依据。第二,新《立法法》将县级市排斥于地方立法权之外会导致市县关系的紊乱。因此,新《立法法》选择对更为迫切也更为现实的自治州立法权扩充问题予以了较为充分的回应——根据《民族区域自治法》第4条第二款自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权的规定,随着新《立法法》对社区的市的地方立法权的全面放开,自治州的人大和常委会以及州政府就自动获得了制定市级地方性法规和政府规章的权力。
其二,在地方旺盛的立法需求下,省级人大常委会很难对立法权的放开给予有效的控制,加之地方利益表达、市际协调均衡等复杂因素的影响,势必导致省、自治区对放开节奏的实际控制力进一步削弱。而对于两个新设的经济特区(尤其是喀什)来说,只要在前段所述的主体身份方面获得《立法法》的确认或合理的解释,也必将面临前述问题。
历史上,国务院曾于1984、1988、1992和1993年分四批将19个城市确认为较大的市。其中,省会或首府所在地的市和经济特区所在地的市相对固定,而国务院批准的较大的市则由于浓厚的国家计划和行政审批色彩成为各地竞相争夺的资源。
二、未竟与可期:作为《立法法》修改盲区的经济特区立法权 原《立法法》对经济特区立法权的规定主要有三:一是第63条,经济特区所在地的市作为较大的市拥有制定地方性法规和规章的权力,但是这类立法不得与上位法相抵触。这在《新疆维吾尔自治区推进新型城镇化行动计划(2013-2020)》中实际上已有端倪。
总之,《立法法》修改其实可考虑将经济特区剔出较大的市的范畴,而作为一类特殊的地方立法权主体以专条专款的方式加以规定,但新《立法法》对此并未给予应有的关注。但不应忽视的是,与此次新增的239个城市立法史的空白状态不同,我国的30个自治州的已经拥有数十年的立法权运作史,[6]其间不仅积累了丰富的立法经验,实际立法能力亦不容小觑。而在当前实质意义上的违宪审查制度短期内无法建立情况下,中央针对法出多门的纠偏力量被极大削弱,这也就必然导致法制体系紊乱的状况进一步加剧。最后,经济特区所在地的省人大及其常委会根据全国人大授权制定法规在海南几无实践价值。
社会主义市场经济的关键在于生产资料的区域性流通乃至全国统一市场的良性运转,而地方立法权的全面铺开,可能会为地方保护主义的蔓延和区域制度壁垒的建立供给不当的法制化基础,使之得以披上法律的外衣重装亮相。参考文献: [1] 彭波,张潇月.地方立法,机遇还是挑战[N].人民日报,2014-10-22(17). [2] 武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读[J].中国法律评论,2015,(1):212. [3] 马斌.政府间关系:权力配置与地方治理[M].杭州:浙江大学出版社,2009:191. [4] 秦前红.地方立法主体扩容不宜操之过急[N].南方都市报,2014-08-27(AA23). [5] 郑毅.较大的市扩充模式值得商榷[N].检察日报,2014-10-13(6). [6] 郑毅.立法法修改应重点关注地方立法权改革[N].检察日报,2014-06-09(6). [7] 郑毅.期待修改后的《立法法》引领民族法治新进程[N].中国民族报,2015-03-13(1). 注释: [1] 重庆于1997年升格为直辖市,故现存18个国务院批准的较大的市。
逻辑上,立法主体的多元化必然导致规范冲突的几率增加。对于自治县立法权,虽然存在滥用,但亦无需通过扩充立法权的方式解决。
原则上,所有的城市均可享有相应的立法权,只是这项改革应循序渐进——根据城市发展水平、现实立法能力的评估结果,分阶段、分批次地以试点的方式逐步推进。[4] 2014年7月,西藏日喀则撤地设市,原县级日喀则市改为桑珠孜区。